注册会计师民事责任的承担方式

民事责任的核心在于损害赔偿，但在现实生活中情形复杂，侵权者往往并不唯一，且各自之间的过错程度、损害后果各异，这就决定了立法和司法实践中不能对侵权者“一刀切”的采取整齐划一的责任承担方式，必须合理地划定侵权者责任承担的方式。而在证券市场上美国证券法上的民事责任与民事诉讼，由于前文提到的审计属性，注册会计师的审计失职经常不是导致虚假陈述的唯一原因，甚至不是主要原因，如果仅从保护广大投资者利益的角度出发，要求注册会计师就虚假陈述承担完全责任或者或与其他主体承担连带责任，明显不符合“过错应与责任相当”这一民法中的朴素原理。事实上，对于注册会计师在证券市场上民事责任的承担方式的探讨，可以分为两个方面来进行美国证券法上的民事责任与民事诉讼，一是注册会计师与其所在的会计师事务所之间责任的分担；二是注册会计师（或会计师事务所）与证券市场其他主体之间责任的分担。

（一）注册会计师与会计师事务所之间的责任分担

对于注册会计师与会计师事务所之间的责任分担，现行《证券法》第161条规定的责任主体是“专业机构和人员”，第202条规定的则是“专业机构”，存在一定的差异。

《若干规定》第24条中对以上问题作出了明确的解释：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。”可以认为，至少在证券市场上，注册会计师和会计师事务所要对虚假陈述共同承担民事责任。但《证券法》和《若干规定》并没有对双方之间的责任分担做出明确规定。

对于这个问题，《注册会计师法》第16条规定：“注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与受托人签订委托合同。会计师事务所对本所注册会计师按照前款规定承办的业务，承担民事责任。”因此，《证券法》与《注册会计师法》的规定不衔接，《证券法》将民事责任主体拓展到了“个人”。

（二）注册会计师与证券市场其他主体之间的责任分担

在此问题下，首先需要解决的问题是“其他主体”的范围。

证券市场上涉及到的主体很多，但作为虚假陈述行为人，根据《若干规定》第7条的列举，主要包括：

（1）发起人、控股股东等实际控制人；

（2）发行人或者上市公司；

（3）证券承销商；

（4）证券上市推荐人；

（5）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构。

从我国的立法上看，《证券法》第161条仅规定：“……专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”却没有指出在何人之间产生连带责任。根据字面意义分析，大致可作出两种解释：

（1）连带责任发生于专业机构之间；

（2）连带责任发生于专业机构及其人员与其他对虚假陈述负有责任的当事人之间。

而第202条“……专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的，承担连带赔偿责任”的规定，同样可以有不同的理解。根据《证券法》起草小组编写的《中华人民共和国证券法条文释义》[1]来看，更认同后一种观点，但作为一种学理解释，在司法实践中毕竟仅具参考意义，仍未解决“其他主体”的范围问题。

《若干规定》在第27条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”在一定程度上对《证券法》161条做了说明性解释，但该条的表述同样存在歧义，主要体现在无法从字面上判断到底是证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构之间承担连带责任，还是上述机构与发行人或上市公司之间承担连带责任。

从国外的相关立法上看，美国《1933证券发行法》第11条规定，当登记注册的文件中存在对重大事实的虚假陈述而致使投资者遭受损失时，下列被告应当承担连带赔偿责任：

（1）所有在注册登记文件上签名的人；

（2）在上报注册登记文件登记时，发行人的董事、合伙人或者类似职务的人；

（3）所有经其同意列明于注册登记文件中的现任或将任董事、合伙人或履行类似职务的人；

（4）会计师、律师、工程师、评估师及其他因职业使得注册登记文件中的有关内容必须经其签字认证或者评估后方可上报备案之人；

（5）承销商；

（6）原告可以证明的被上述五类人加以控制的人。

我国台湾地区“证券交易法”第32条规定，当公开说明书中应记载的主要内容有虚伪或者隐匿的情事时，下列各款所列举之人，对于善意的相对人因而遭受的损害，应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任；

（1）发行人及其负责人；

（2）发行人之职员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部者；

（3）证券承销商；

（4）会计师、律师、工程师或其他专业职业或技术人员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见者。

可见，国外立法基本上都是将注册会计师等中介机构与证券市场其他主体并列来承担连带民事责任。

因此，建议修改后的《证券法》中明确规定“专业机构及其直接责任人……就其负有责任的部分与发行人或上市公司承担连带责任”。

接下来的问题就是如何对注册会计师同发行人或上市公司（以下将两者并称“上市公司”）之间的责任进行合理分担。

在《若干规定》第27条中，“知道或者应当知道虚假陈述”的表述显然包括了故意和过失两种情况，这意味着对于专业机构而言，无论是出于故意还是过失，只要存在主观过错导致出现虚假陈述，就必须与上市公司一起承担以连带形式出现的共同侵权责任，这很容易使这些专业机构成为诉讼中的“深口袋[2]”，这对经常并非是虚假陈述的始作俑者的中介机构而言是不公平的[3]，对行业的发展极为不利，可以说对该条很有检讨的必要。

首先，在侵权法理论体系中，过错包括故意和过失，前者是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而故意为之的一种主观心理状态，落实到本文的语境下就是注册会计师明知自己违反法律、法规、职业道德或职业准则的行为会对委托人或第三人造成损害后果，仍然希望或者放任这种后果的发生；后者是指行为人虽然并非故意但按期情节应注意且能注意而不注意，或者对构成侵权的事实虽然预见其发生，但确信不会发生的心理状态[4]，按照注意程度的不同，过失还可以分为重大过失和一般过失，对注册会计师而言，过失是指注册会计师在执业时没有恪尽职守，未能尽到应有的执业关注。可见，故意的过错程度较之过失显然为高，其承担的责任理应也更重。该条虽然列举了这两种心理状态，但却没有对相应的责任承担做出区别，明显不符合一般的侵权法理。

其次，在共同侵权[5]情况下，要求行为人之间承担连带赔偿责任是各国立法通例[6]，有利于受害者得到充分的救济。但考虑到过错的差异和因果关系的远疏，为了寻求各方当事人利益的平衡，在行为人之间也要做出适当的责任划分。一般来说，当注册会计师持有主观故意、与上市公司共谋时对两者责任不作区分无可厚非，但在注册会计师仅有一般过失的情况下仍然要求其承担连带责任就显得有悖常理。

第三，该条的规定实际上造就了一种可能，即仅有轻微过失的注册会计师要为具有欺诈故意的上市公司的虚假陈述行为完全“买单”，这已经非常接近于“无过错责任”，给注册会计师行业带来了非常不利的法律环境。而且近代以来侵权法上采纳无过错责任的领域，多数的社会保险机制已经高度完善，表明看起来是责任人自己承担，实际上是整个社会在分担风险。而在注册会计师领域，如前文在讨论归责原则是所论述的，这种机制远未完善。

对于如何在保护投资人和专业机构之间达成一种利益上的“公平”，在国外的相关立法中，美国的做法非常值得借鉴。美国国会在1995年颁布的《证券私人诉讼改革法案》（以下简称“改革法案”）中对传统的责任分配制度进行了较大的改革，在保护投资人利益与注册会计师等专业机构的利益之间，至少在制度设计上达成了一种平衡[7]，具体说来，对我国立法有借鉴之处主要体现以下几个方面[8]：

第一，对于故意作出虚假陈述行为的被告，他们之间仍然适用连带责任。因此，如果专业中介机构与上市公司共谋作弊致使投资人利益受到损害时，双方要共同承担连带责任。

第二，对于有的被告存在故意有的存在过失，或都存在过失而违反证券法规的被告，适用“公允份额”确定比例责任[9].法官在进行事实审理时，对各被告行为的性质，因果关系、过错程度等因素都要予以考虑。

第三，在适用比例责任时，如果个别被告对其责任份额无清偿能力，有清偿能力的被告应对无清偿能力之被告的责任份额承担连带责任，但其连带责任总额不超过自身按过错比例应承担的赔偿责任的50%，但承担了连带责任的被告享有追偿权。

第四，在适用比例责任时，如果原告是小额索赔者[10]，为了体现对其利益的保护，有清偿能力的被告应对无清偿能力之被告的责任份额承担连带责任。

可见，《改革法案》根据加害人违法的主观性不同，分别设立连带责任和比例责任，考虑到了加害人之间的公平，又通过比例责任人一定条件下的连带责任，照顾到了投资者的利益，同时又设立了比例责任人的追偿权来平衡比例责任人之间的利益，应该说该法案的规定是非常详细具体的，而且设计也是非常周密恰当的，对我们的立法与司法实践不无启示，事实上在我国的学术论述中，已经有不少学者提出类似的主张或建议[11].

因此，建议修改后的《证券法》中作出如下规定：“……专业机构及其直接责任人员，应当根据其过错程度，就其负有责任的部分，与发行人或上市公司承担连带或按份赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。”

以上修改的理由在于：

（1）明确专业机构是与“发行人或上市公司”承担共同侵权责任，消除现行《证券法》和《若干规定》规定的不甚清晰；

（2）吸收《若干规定》第24条“过错推定原则”的合理规定；

（3）引入按份责任，减轻过错程度相对较轻的注册会计师的赔偿责任，有利于维护注册会计师整个行业的稳定和发展；

（4）之所以没有在《证券法》中对专业机构在故意、重大过失、一般过失等情形下应承担的责任类型作出明确区分，是考虑到《证券法》作为证券市场上最基本、最重要的法律规范，不宜篇幅过长或对某些问题规定过细，在建立“按照过错程度区分责任类型”这一基础论调的前提下，完全可以在未来的司法解释中深入借鉴《改革法案》中的先进立法，对此予以明确规定。

此外，为了便于司法审判，可以在未来的司法解释中对注册会计师等专业机构的“故意”、“重大过失”、“一般过失”的标准作出适当解释。

[1]见证券法起草小组编：《中华人民共和国证券法条文释义》，第56页，改革出版社1999年版。

[2]所谓的“深口袋理论（deeppockettheory）”，是指当被审计单位出现财务危机或破产情况后，不论是信息使用者还是法官，都倾向于从有支付能力的注册会计师身上获得赔偿。实际上，被审计单位是造假者，应作为第一责任人承担主要责任。但在现实中，却总是发生绕过被审计者而要求注册会计师承担全部或主要责任的情况。

[3]会计界人士对此进行了形象的比喻-“一个只有1%过错的人却对100%的损失负责”，转引自刘燕《会计师民事责任研究：公众利益与职业利益的平衡》，第248页，北京大学出版社2004年版。

[4]以上对于故意和过失的概念主要是德国民法学家的归纳，转引自史尚宽：《债法总论》，第110至116页，中国政法大学出版社2000年版。

[5]事实上，学术界对于共同侵权是否需要行为人之间具有意思联络是有争论的，主观说持肯定态度，客观说则相反，从《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”这一规定来看，司法实践中是采纳了客观说，《若干规定》也不例外。

[6]如《德国民法典》第840条，《日本民法典》第719条，我国《民法通则》第130条等。

[7]该《法案》出台的背景是20世纪70年代开始的证券投资者针对对大型上市公司和注册会计师等专业机构的诉讼狂潮，其主要的法律依据就是美国证监会为了配合《证券交易法》的实施而制定的10b-5条款，法院在应用该条款的过程中发展出“欺诈市场理论”，进而允许原告以连带侵权责任起诉与虚假陈述有关的任何主体，造成了大公司及专业机构（特别是注册会计师）的极度不满，纷纷游说国会修改法律以减轻责任。

[8]本文对该《法案》内容的概括转引自刘燕：《会计师民事责任研究：公众利益与职业利益的平衡》，第258页-260页，北京大学出版社2004年版。

[9]比例责任近似于我国民法理论中的按份责任，按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。按份责任实际上是各负责人将统一责任分割为各自独立的部分，所以又称为分割责任。

[10]小额索赔者指个人净财富不足20万美元，且判决确认的损害赔偿超过其净财富10%的原告。

[11]例如王利明教授在《关于中国证券法中民事责任制度的完善》一文中即提到：对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任。见中国民商法律网。

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