管理人提供的尽职调查资料中，关于委托人职务的信息与委托人实际

四、尽职调查的司法裁判规则

(一)与合理审查义务相关的司法裁判规则

从司法实践的角度来看，部分法院常以管理人是否履行尽职调查职责作为判断管理人在与融资方的交易中是否善意、融资方是否对管理人构成欺诈等问题的关键要素。考虑本部分的侧重点在于“平等民事主体交易中的尽职调查职责”而非基金关系本身，因此本部分所介绍的案例将扩大至一般民商事主体在平等民事交易中的所有争议，并不局限于基金投资的语境。为此，笔者将以“善意取得”、“欺诈认定”和“违约认定”为例，对合理审查义务下尽职调查司法实践情况进行具体介绍。

1、善意取得的认定

司法实践中对善意取得的讨论集中体现在管理人作为贷款人向交易方发放贷款时，是否构成抵押权的善意取得。一般而言，管理人在发放贷款时，需对抵押财产的权属情况进行调查，并对抵押物的登记情况以及抵押期限，抵债物产权登记情况予以关注。如管理人未能通过尽职调查发现抵押财产权属存在问题或其他影响其获得抵押权的情况，管理人是否还可主张其已满足“善意无过失”[41]的要求而取得抵押权?司法实践中存在不同观点：

部分法院严格区分了行政规章对管理人提出的审慎经营要求和平等民事关系中管理人应履行的合理审查义务，并认为管理人是否依据行政管理政策履行尽职调查职责并不影响管理人是否可善意取得抵押权的判断。

在“吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉”中，执行异议申请人吴双根据其已与思凯房地产公司签署房屋买卖合同，并支付相应价款、对标的房产进行装修的事实，主张抵押权人某行南充分行在办理抵押过程中具有明显恶意，本案房屋抵押是思凯房地产公司与某行南充分行恶意串通，抵押权应为无效，某行南充分行应该知晓该房屋已出售，有义务在办理抵押时现场勘查房屋。最高人民法院在(2021)最高法民申1131号[42]民事裁定书中则认为，《中国人民银行贷款通则》[43]中关于抵押物尽职调查义务的相关规定，系从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理性规范，某行南充分行是否进行尽职调查并不影响抵押合同及抵押登记的效力，故原审法院认定某行南充分行对案涉房屋享有抵押权合法有效的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。

部分法院则以管理人已履行行政规章对管理人提出的审慎经营义务为依据，否定交易向对方关于管理人存在重大过失的主张。在“苏泉泽与吴忠民等抵押合同纠纷”[4]案中，北京市高级人民法院即在(2020)京民终541号民事判决书中根据银保监会北京监管局确认的“吴忠民提供的还款来源证明、商铺不动产权属登记证书及贷款资金付款证明材料要素完整、印章齐备，未有充分证据证明某行慧忠里支行存在违反银行业监管法律法规的行为。银保监会北京监管局亦未发现某行慧忠里支行在房产抵押物真实性审核环节存在违反银行业监管法律法规的情况”，认定某行慧忠里支行已经履行了审慎的审查义务，并进而认定苏泉泽没有证据证明某行慧忠里支行在取得抵押权过程中存在重大过失，某行慧忠里支行的抵押权为善意取得，否定了苏泉泽的上诉主张。

部分法院则认为，管理人如未履行尽职调查职责或已具备尽职调查的能力却未能识别相应情况，应视为管理人存在过失，不应受到善意取得制度的保护。具体案例可参见前文已详细分析的(2020)最高法民终579号民事判决书。

2、欺诈的认定

在基金产品投资(尤其是股权投资)暴雷时，管理人进行复盘后往往会发现融资方所提供的资料或多或少存在与事实不一致的情况，有些关键性资料可能将直接影响投资决策。为最大程度挽回损失，管理人一般会以融资方涉嫌欺诈为由上市公司尽职调查指引，主张撤销合同。此时，融资方一般会以管理人已进行尽职调查，或管理人负有尽职调查职责为由，主张管理人对相关情况已知或存在重大过失，借以抗辩管理人撤销合同的主张。司法实践中，法院一般支持融资方的抗辩主张。

在“海南碧桂园房地产开发有限公司、海南鼎顶网络科技股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷”[5]中，鼎顶网络公司与碧桂园公司于2017年7月14日签署的《合作合同》虽已约定了鼎顶网络公司负有配合碧桂园公司进行尽职调查的义务，且案涉项目所涉及的投资额巨大，但并没有证据证明碧桂园公司及时对目标公司债权债务进行了尽职调查。反而，2017年8月1日至8月3日，碧桂园公司即与鼎顶物业公司、鼎顶网络公司、鼎顶文化公司签订《股权转让协议》，并于同年8月3日办理工商变更登记，碧桂园公司于8月4日支付股权转让款合计8505.9999万元，于同年8月4日向鼎顶旅游公司投入8824.99915万元，之后碧桂园公司陆续投入资金。基于前述事实，最高人民法院在(2020)最高法民终918号民事判决书中即认为，碧桂园公司在未完成尽职调查的情况下即开始履行合同的事实，亦表明鼎顶旅游公司的债务并非碧桂园公司决定是否签订合同的主要因素。因此，综合签约背景、合同约定、履行情况综合分析，最高人民法院认为鼎顶旅游公司的债务尚不足以影响合同签订时碧桂园公司的投资意愿，并导致碧桂园违背真实意思表示签订案涉《合作合同》。因此，原审认定鼎顶网络公司、鼎顶文化公司、鼎顶物业公司、蒋明利隐瞒部分债务的行为尚不足以构成诱使碧桂园公司作出错误意思表示的欺诈行为，并驳回碧桂园公司要求撤销《合作合同》的诉讼请求，结果并无错误。

3、违约责任的认定

在出现融资方所提供的资料与事实不一致的情况时，管理人还可根据融资协议中的保证性条款，主张融资方违约并要求融资方承担相应的违约责任。但在管理人已进行尽职调查的情况下，法院可能会据此认定管理人对违约行为已知情，不得再要求交易方承担违约责任。

山东省高级人民法院即在(2020)鲁民终3060号[46]民事判决书中认为，涉案《股权转让协议》签订后，合稼公司自行领取了与涉案土地开发状况相关的文件，且委托会计师事务所和律师事务所对圣大公司的财产状况及面临的法律风险等进行了尽职调查，可以认定合稼公司对涉案土地存在的瑕疵及可以会被认定为闲置土地的风险是明知的。合稼公司二审提交了四份证据均不能证明李宁存在隐瞒土地闲置的事实。合稼公司在知悉土地情况后仍向李宁支付了第一期股权转让款5,000万元，并办理了股权变更登记。故不予采纳对于合稼公司主张李宁隐瞒涉案土地状况的抗辩。这意味着，在管理人已对投资标的进行了尽职调查的情况下，应认定管理人对投资标的以及相关交易情况已知情，不能认定融资方存在故意隐瞒，因此不应要求融资方承担相应责任。

(二) 审慎经营义务与信义义务下形式尽调职责的司法裁判与行政监管规则

如前文所述，审慎经营义务虽是独立于信义义务、合理审查义务的行政义务，在实践中一般表现为中国证监会、中国银保监会对管理人的行政管理行为(如行政处罚等)或中国基金业协会基于自律规范所采取的自律处分措施。但行政监管政策要求管理人开展的尽职调查系为形式尽职调查。因此，行政监管机构/自律组织在对管理人尽职调查职责履行进行监管时，往往采用核查管理人留存的尽调底稿是否完备、真实、合法、有效，核查的内容是否存在遗漏等方式，并据此决定是否应对管理人施以行政处罚(行政监管措施)/自律处分措施[7]。而信义义务虽既包括形式尽职调查也包括实质尽职调查，但由于实质尽职调查一般难以用书面的资料或报告呈现，而是完全依赖于尽调人的经验和判断，因此司法实践中常见的争议也是围绕形式尽调而开展的。因此，本部分笔者将围绕着审慎经营义务与信义义务所共同要求的“形式尽职调查职责”，对监管处罚与司法裁判规则进行综合讨论。

1、尽职调查的完整性问题

如管理人因自身疏忽，遗漏了对某些关键资料的核查，从而导致未发现本应发现的项目事实，投资者固然可以据此主张管理人未履行勤勉尽责义务，监管机关也能以此为依据对管理人施以行政管理措施。但如该等事实是即使管理人穷尽所有的核查手段，也无法发现的，管理人也不应因此承担相应的民事责任或行政责任/自律监管责任。

在前文所述的“北京信文资本管理有限公司与吴爽合同纠纷”案中，北京市高级人民法院即在(2020)京民申4737号[48]民事裁定书中充分认可了管理人为调查项目事实已开展的各项尽职调查工作，并指出“信泉公司对基金基础资产存在的风险进行了合理调查和有效监管”。对于北京市第二中级人民法院向四省市邮政分公司调取的回函载明了四省市邮政分公司欲终止与邮通公司的债权债务关系事项，北京市高级人民法院并未苛责管理人必须应通过尽职调查发现，而是说明了四省市邮政分公司既没有向邮通公司作出意思表示、也没有书面资料，且并未就该等终止事实进行认定。笔者认为，北京市高级人民法院的言下之意即为：管理人已在过程中尽到了勤勉尽责的义务，至于四省市邮政分公司是否真的已与邮通公司终止债权债务关系，并不影响管理人已履行该等义务的认定。

在《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(新沃基金管理有限公司)》(〔2017〕156号)[9]中，中国证监会即认为在基金的实际运作中，管理人未能依法审慎勤勉地履行管理人责任。管理人提供的尽职调查资料中，关于委托人职务的信息与委托人实际任职情况不一致，也未发现对委托人投资意向和投资策略的尽职调查内容，不符合《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第29条、第31条和《私募投资基金监督管理暂行办法》第十九条的规定。因此，维持对申请人采取责令改正，暂停办理特定客户资产管理计划备案24个月，暂停受理公募基金产品注册申请6个月的行政监管措施的决定。

根据中国基金业协会于2018年3月22日做出的《纪律处分决定书(上海富诚海富通资产管理有限公司)》，管理人富诚海富通在海通恒信二期项目中，获取的底层资产债务人信息、签署的抵押贷款合同等资料均是由原始权益人提供，对有关基础资产的尽职调查工作主要依赖于律师事务所;平安普惠项目中，有关尽职调查报告仅提供了律师对抽样贷款的审查意见，未能提供公司的审查意见，对该项目的贷款保证人的业务发展数据、代偿追偿数据只截取自2012至2014年，数据更新不及时;天风一期项目中，有关工作底稿缺少基础资产的前五大融入方的诚信报告，未能全面反映相关债务人的信用情况。中国基金业协会认为管理人的相关行为，违反了《资产证券化管理规定》第13条、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》第7条、第11条、第14条的规定，决定暂停受理富诚海富通资产支持专项计划备案，暂停期限为3个月。

值得关注的是，在前述案例中，监管机构还着重强调了管理人独立于其所聘用的中介机构的尽职调查责任，意味着即便管理人聘请了中介机构进行尽职调查，也不能豁免其独立进行尽职调查的职责。类似的案例还可参见《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(杭宇)》(〔2020〕96号)[50]、《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(无锡乐金投资管理有限公司)》(〔2020〕81号)[51]。

2、尽职调查的真实性问题

管理人如已通过原件核查、交叉核查以及第三方途径核查等合理方式，充分地对相关资料进行了核查，即便该等资料后续被证明是被调查对象提供的虚假材料，投资者也不应主张管理人未履行勤勉尽责义务或欺诈。上海金融法院在(2021)沪74民终148号[52]民事判决书中即认为，虽然投资者认为所涉底层资产为虚假债权，但现并无证据证明嘉实财富公司存在明知底层资产为虚假仍向投资者销售涉案私募基金产品的情形。换而言之，法院认为投资者仅主张底层资产事实上是虚假的并没有意义，如要追究管理人的责任，必须证明管理人明知虚假信息或具有向投资者披露虚假信息的故意。

但如管理人未能通过充分、合理手段对相关资料真实性进行核查，进而导致未能有效识别虚假资料，也应承担相应法律责任。在“国信证券股份有限公司证券虚假陈述”[13]案中，中国证监会首先对保荐人国信证券、审计机构瑞华会计师事务所在尽职调查中的疏漏进行行政处罚：在《中国证监会行政处罚决定书(国信证券股份有限公司、龙飞虎、王晓娟等5名责任人员)》(〔2018〕46号)中，中国证监会即以国信证券“未在重组尽职调查过程中未形成银行流水及现金收支工作底稿”为由，认定国信证券“未对华泽钴镍及下属企业大额资金变化进行必要的关注，也未履行必要的核查程序，导致未发现陕西华泽与天慕灏锦、臻泰融佳、陕西盛华、陕西青润和、陕西天港无真实交易背景的资金往来，未发现华泽钴镍资金被关联方占用的事实。”据此，中国证监会对国信证券施以没收并购重组财务顾问业务收入600万元，并处以1800万元罚款的行政处罚。在《中国证监会行政处罚决定书(瑞华会计师事务所、王晓江、刘少锋、张富平)》(〔2018〕126号)中，中国证监会也认为瑞华所在对华泽钴镍2013年、2014年年报审计过程中未勤勉尽责，出具的文件存在虚假记载，应当依法承担责任。据此，中国证监会对瑞华会计师事务所施以没收业务收入130万元，并处以390万元的行政处罚。

随后，投资者就本案向法院提起诉讼，主张国信证券未履行尽职调查职责，应向投资者承担相关损失赔偿责任。一审法院四川省成都市中级人民法院在(2019)川01民初1626号民事判决书中认为，由于华泽钴镍实际控制人有意识的欺诈行为，在欺骗投资者的同时，也向国信证券、瑞华会计师事务所提供虚假材料、隐瞒相关事实，而国信证券作为保荐人，除了在审计工作中投入更多的精力外，亦没有其他强有力的手段对上市公司实际控制人的行为加以规制，国信证券对华泽钴镍实际控制人的上述行为并不知情，亦无通过行政手段调查、制裁华泽钴镍实际控制人之责任和能力，其主要过错在于保荐华泽钴镍股票恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责，疏忽大意。在共同侵权中，华泽钴镍存在主观故意，国信证券是基于过失，华泽钴镍应当赔偿周琴的全部损失，国信证券在其过失范围内承担连带赔偿责任，故国信证券应当对周琴的损失承担40%的赔偿责任。

二审法院在(2020)川民终293号民事判决书中则认为，从中国证监会对国信证券作出的处罚决定书所列多项事实看，国信证券作为保荐人，在案涉虚假陈述行为中主要过错在于保荐华泽钴镍恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责;瑞华会计师事务所在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未尽到最基本的注意义务，最终导致诸如涉及大量无效的复印票据侵占上市公司13亿元资金等异常情况导致华泽钴镍公司伪造大量财务资料事项均未予发现。作为专业的上市公司保荐人和审计机构上市公司尽职调查指引，如果按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，华泽钴镍虚假陈述行为即应当被发现，其过错并非一般疏失，而当属重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条“知道或者应当知道”的情形，构成共同侵权，需承担连带责任。因此，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，国信证券、瑞华会计师事务所应当就华泽钴镍的共同侵权行为向投资者承担100%的连带赔偿责任。

3、尽职调查的合法有效性问题

在实践中常见的合法有效性调查主要为被调查对象的重大合同的合法有效性。在《中国证监会行政处罚决定书(北京市某律师事务所、许某、王某)》(〔2013〕46号)中，中国证监会认为某律师事务所在某公司的发行申报中应核查“发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同”，并对合同的“合法性、有效性、是否存在潜在风险”进行披露。但案涉三个工程项目属于市政工程项目，合同的签订均未经过招投标程序，违反了《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律的强制性规定，已属于无效合同。某律师事务所在尽职调查中未审核出招投标程序的缺失、未揭示出招投标程序的缺失对合同合法性、有效性的影响。由于三个工程项目的合同属于发行人的重大合同，三个工程项目未进行招投标程序，是某公司财务造假成功的重要因素之一，如果某律所及其律师在工作中履行基本的审慎注意义务，在法律意见和律师工作报告中对合同的合法性、有效性以及合同债权存在的风险进行说明和提示，对某公司发行申报过程中的财务造假成功将产生明显的阻断作用。据此，决定没收某律所业务收入60万元，并处以120万元罚款，并对相关律师给予警告并处以5万元罚款。

4、尽职调查的其他问题与责任限制

(1) 尽职调查的时间范围限制

① 仅限于对已经存在的事实进行调查

尽职调查的范围仅涵盖调查当时和调查前的事实，尽职调查报告也应是对现状或过去情况的总结。这一点在实务中几乎没有争议：毕竟谁也不能要求管理人对未来的情况进行预测，这已超越了人类的认知极限了。尽职调查的这一特点也与其功能相契合：尽职调查服务于管理人的决策，那必然是在投资决策前作出的信息整理，投资决策后新产生的情况，并不属于尽职调查的范围。

司法实践中，有部分投资者以尽职调查报告中预测性表述或交易结构安排陈述为依据，主张尽职调查报告与项目实际情况不符，认为管理人构成欺诈。针对此情况，法院一般会紧扣尽职调查报告的功能仅在于对现在或过去的情况进行调查的基本逻辑，不支持投资者的主张。最高人民法院在(2018)最高法民终539号[54]民事判决书中即认为基金管理人虽然在《尽职调查报告》中作出了“资金通过委托贷款进入丰华鸿业公司账户后，将转入由政府设立的‘官渡区宝华寺城中村改造项目指挥部’专用账户并由政府监管使用，专项用于宝华寺项目的征地拆迁，从而保证委托贷款的资金安全”的介绍，但资金在进入丰华鸿业公司账户后，丰华鸿业公司并未转入政府设立的账户并专项用于宝华寺项目，此为实际履行过程中发生的客观事实，但不能仅凭此认定吾思基金在作出《尽职调查报告》时即明知资金进入丰华鸿业公司账户后不会进入指挥部专用账户，且不会专款专用。《尽职调查报告》对于还款来源和债务人资产规模的陈述仅仅是根据当时的情况对未来还款保证所作的预估，不能以此后的实际情况来推定吾思基金在作出《尽职调查报告》时即存在故意虚构和隐瞒真实情况的行为。

② 仅限于信义义务产生后承担尽调责任

管理人对投资者的信义义务是其履行尽职调查职责的关键原因之一。因此，对于投资人而言，管理人履行尽职调查职责的起点在管理人已与投资者间已形成合法、有效的信义关系后。否则，投资者并无要求管理人进行尽职调查的权利基础。同时，结合前文有关尽职调查仅对投资决策当时和之前的情况进行审查的论述，笔者认为尽职调查的开展时间应在基金产品成立后(信义关系成立后)，投资决策作出前，即：

实践中存在两种可讨论的情景：

其一，虽然投资者与管理人签署基金合同，但合同并未约定投资者与管理人间存在信义关系(比较直接的体现即为在合同约定中直接约定排除管理人的尽职调查职责)，而是形成了其他民事法律关系(如委托贷款关系)。此时，由于信义关系不成立，管理人无需履行尽职调查职责。在“珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷”[55]案中，北京市高级人民法院在(2020)京民终36号民事判决书中结合本案中佛山公司已在向中信信托公司发出的《信托指令函》中承诺：1、佛山公司已经自行对借款人和保证人进行了尽职调查，知悉借款人和保证人及本信托存在的一切风险，并自愿承担由此产生的一切经济风险和法律风险;2、佛山公司已明确知悉本信托项下《信托贷款合同》《保证合同》等文件全部内容及其项下各方权利工行五羊支行对贷款资金进行监管;3、若长江建设公司未能按《信托贷款合同》约定足额偿还贷款本息，中信信托公司有权直接将本信托项下债权原状返还予佛山公司，认为佛山公司通过《信托指令函》，将信托贷款中应当由作为信托机构的中信信托公司负责并承担的对借款人、保证人的尽职调查、贷款资金监管以及贷款风险承担等责任，承诺由佛山公司自身承担。也就是说，作为受托人的中信信托公司并不承担《资金信托合同》项下信托财产的管理运用职责。案涉《资金信托合同》中对于信托的约定并不是信托法意义上的信托，并未在佛山公司和中信信托间形成信义关系。

那么佛山公司和中信信托间究竟是怎样的法律关系呢?法院认为，虽然佛山公司、中信信托公司与长江建设公司没有共同签订一份委托贷款合同，但是长江建设公司、佛山公司对于《资金信托合同》项下信托资金用于《信托贷款合同》都是明知的。因此，佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过《资金信托合同》和《信托贷款合同》建立起来的委托贷款合同关系，实质是作为委托人的佛山公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》的效力、佛山公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。

最终，法院综合考量资金来源，认定佛山公司委托中信信托向长江建设公司发放的4.4亿元借款，其资金来源应为向其他企业借贷，且长江建设公司对此应当知晓，并据此认定《信托贷款合同》无效。但值得关注的是，法院并未就中信信托未履行尽职调查职责而要求中信信托承担任何不利后果或相关法律责任。笔者认为这足以证明，信义关系的形成是投资者要求管理人承担尽职调查职责的前提。

其二，实践中部分基金产品存在管理人做出投资决策后，基金产品方成立(信义义务关系方成立)的情况。此时，管理人是否还需在基金成立后，专门基于对新加入的投资者的信义义务再次就已投资的项目进行尽职调查呢?法院给出的答案是否定的。“王致新与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷”[2]案即属于前述情况。在该案中，基金管理人首先以自己名义、作为有限合伙人投资了某有限合伙企业(先进行投资决策)，随后再成立案涉基金，投资者在基金成立后参与投资(再成立信义关系)。在基金无法收回预期本金收益时，投资者以基金管理人“未尽到尽职调查职责”作为理由之一，要求基金管理人赔偿。北京市第二中级人民法院在(2021)京02民终2493号民事判决书中即认为，涉案基金系基金管理人并以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心(有限合伙)成为有限合伙人，其并不执行合伙事务，对于第三方的尽职调查资料系在涉案基金成立前形成的，不涉及基金管理人对于基金财产的管理处分及运用，王致新要求恒宇天泽公司披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据。

笔者认为，法院的观点恰恰印证了投资者有权要求管理人承担尽职调查职责的根本原因在于管理人与投资者间构成信义关系：在信义义务成立前，投资者并没有权利要求管理人履行尽职调查职责。私募基金行业股权类募投基金基本上是以“募投管退”的顺序进行操作，即管理人“先募后投”。但是在债权类项目(含明股实债)项目普遍存在“先备后募”的情形，而尽职调查都是在基金设立阶段就完成了的，按照法院的该等观点，“先备后募”的情形下管理人都无需承担调查不尽职的责任。