中世观点 | 非上市公司关联交易风险浅析

中世律所联盟·卓纬律师事务所

近期证监会加大了监管力度，众多上市公司及中介机构因未披露关联交易而受到处罚。但是关联交易除了对上市公司产生影响之外，对于非上市公司也存在着一定的风险。本文将从解释关联交易的角度出发进一步说明关联交易对非上市公司的影响并提供解决之道。

一关联交易的定义及类型

关联交易是指企业关联方之间的交易。一般情况下，企业出于合理避税或者优化交易结构等目的，会在不同程度上安排关联交易。

从法律层面上讲，《公司法》第21条将关联交易的主体界定为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员上市公司关联交易，并且要求上述人员不得利用关联侵害公司权益。之后又在第216条对关联关系进行了进一步的界定。总的来说关联交易是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的交易以及可能导致公司利益转移的交易。

从现实层面讲，关联交易主要有以下几种形式：1. 母公司与子公司之间的关联交易；2.同一母公司控制下的子公司之间的交易；3.因股东、管理人员的交叉形成的关联关系；4.互相持股公司之间的交易；5.因生产经营控制而形成的关联主体之间的交易；6.因家庭关系而产生的关联交易。

从不同角度了解关联交易，可以帮助企业在交易前进行自查，从而决定是否需要启动相应的风控机制。

二违法关联交易的认定

在了解了一般的关联交易后，如何确认关联交易是否违法，是交易可否进行的前提条件。根据《企业会计准则——关联方关系以及交易的披露》的规定，关联交易会按照实质重于形式的原则进行处理。这也导致了对于关联交易是否违法的审查的多元化。一般情况下，可以从以下几个方面进行考量：1.关联交易行为是否违反法律和的规定。如果关联交易本身即违反了法律和行政法规的禁止性或强制性规定，则该关联交易行为明显违法。2.关联交易的动机是否存在恶意或者不良动机。对于非上市公司关联交易多是以转移利润、虚假报表、逃避税收为目的，如果超出法律规定的范围则很可能会认定为违法。3.关联交易本身是否违反交易习惯。比如：关联公司之间相互融资而不计收利息的；关联公司之间商品、服务或股票、资产的销售、转让或交易价格明显地低于国际或国内市场上正常合理价格；违反公司章程规定提供担保等均属于违法的关联交易。

三非上市公司关联交易的法律风险

首先，对于非上市公司来说，关联交易的主要目的是为了规避税收风险。合理的避税是法律所允许的，实际上我国的税法体系也规定了对于关联企业进行借贷的限额，允许在一定限度内进行避税。但是如果关联交易突破了相应标准（债权性投资与其权益性投资比例不超过2：1并且不超过金融企业同期同类贷款利率）进行纳税申报，会引起税务机关的清查，甚至导致企业及其负责人承担逃税而引发的法律责任。

其次，我国《公司法》虽然没有直接规定关联交易违法的法律后果。但对不同主体的责任承担方式却进行了规定。如对股东而言，根据《公司法》第20条其他股东可以要求关联交易的股东承担赔偿责任。对于高级管理人员而言，股东或者企业可以依据《公司法》第147条的规定要求其履行忠实义务并承担责任。

再次，如果关联交易没有在企业内部进行披露，有时也会导致操作关联交易的股东的权益无法得到保护。实践中，也有因为被认定为关联交易而导致股东的债权不能被认定的案例（见最高人民法院（2010）民二终字第19号民事判决书）。

通过上述分析可以看出，对于非上市公司来说关联交易也是需要把控的。否则无论是对于交易本身的安全性，还是对于其他利害关系人的合法权益，均会带来不确定的风险。

四非上市公司关联交易的风险防范

如前所述，为了最大限度的减少关联交易的风险，一些风控手段是十分必要的。下面小编就为您介绍几种常用方法。

（一）日常合同需要审查交易主体

对于关联交易而言，关联关系的主体认定是最为核心的问题。根据实质重于形式的要求，实践中会对公司进行“穿透”处理，有时会审查到企业的实际控制人或者自然人。因此，在交易之前一方面需要对合同相对方的实际控制人信息进行了解，另一方面也应当对企业内部股东及高级管理人员持有其他企业股权的情况进行调查。而此种调查对于企业排除不正当竞争以及商业秘密保护都是必要的。

（二）关联交易需要进行内部披露及授权审批

尽管相关法律对于非上市公司的关联交易披露未做具体要求。但是出于风险考虑，企业内部也应当在内部披露并且设立相应的授权审批制度。根据关联交易的风险和重要程度，对经常性关联交易和偶然性关联交易进行分类管理，分级设置授权审批权限，分别赋予股东大会、董事会、董事长或其授权代表相应的审批权限，严禁越权审批。

(三)完善关联交易的回避制度

明确关联交易事项回避审议制度。当股东大会、董事会对某一项关联交易做出决议时，与该关联交易有利害关系的股东、董事不得就其持有的股份行使表决权，并应当予以回避。

（四）把控关联交易的定价

定价是否公允也是判断关联交易是否合法有效的关键因素。交易双方根据关联交易事项的具体情况确定定价方法，并在相关的关联交易协议中予以明确。详细说明选择的定价方法及理由、与公平市价的差异及原因、对公司经营业绩和财务状况的影响等。而对于超出授权范围的定价，应当报经授权部门审批。对于涉及股权转让、资产置换等的重大关联交易，则需聘请中介机构提供专业咨询服务，并留档备查。

(五)建立关联交易的责任追究制度

《公司法》虽对公司的股东及高级管理人员侵害公司权益进行了规定，但是对于具体的赔偿标准以及惩罚力度却没有明确。因此，对于企业来说，确认股东或高级管理人员违反内部规定应当承担何种责任，会有利于事件的解决上市公司关联交易，也能切实的起到风险防范的作用。

五结论

注意风险把控的同时，合理合法的运用关联交易。既可以优化企业资源配置，又能达到合理避税的目的。因此，对于非上市公司来说关联交易的风险把控制度值得股东和高管们了解和学习。

作者介绍

周博律师作为中世律所联盟·卓纬律师事务所争议解决部的律师，执业领域主要集中在公司劳动人事管理、公司日常管理、房地产与项目融资、诉讼和仲裁纠纷解决等法律事务。

周博（Bo ZHOU）

争议解决部 律师

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