刘运宏：应肯定和完善上市公司独立董事制度

中国人民大学国际并购与投资研究所副所长刘运宏

□ 独立董事制度建立以来，在规范上市公司运行、提高董事会决策的科学性、防范控股股东和实际控制人通过违规资金占用等不正当关联交易方式侵害上市公司与中小股东利益、提高上市公司透明度与发展质量等方面发挥着积极作用，是一种优化上市公司治理结构的科学制度安排。

□ 如果独立董事制度存在二元的价值追求或者法律地位的定位，就会为具体的制度设计带来障碍，让独立董事的任职资格、职责和法律责任的规定变得更加模糊或者缺乏操作性。上市公司独立董事制度的改革与完善应当坚持独立董事“监督制衡者”的法律定位，并以此为基础来进一步设计上市公司独立董事的具体制度。

□ 康美药业独立董事的“天价”赔偿案虽然是极端情况下发生的个案，但是它也折射出独立董事的职业风险，除了《独立董事规则》第二十九条规定的“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”外，还应当建立独立董事民事赔偿有限责任制度，将履行不当导致的赔偿额限制在独立董事从上市公司获取津贴一定倍数的范围以内，这也符合民事活动的公平基本原则。

日前，中国证监会发布了《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》(以下简称《独立董事规则》)。《独立董事规则》及时回应了“康美案”判决之后市场对上市公司独立董事制度的热议与关切，表明了肯定上市公司独立董事制度的态度和对上市公司独立董事制度改革与完善的决心。

独立董事制度的功能与价值值得肯定

我国证券市场在改革与开放的过程中建立了上市公司独立董事制度。上市公司独立董事制度诞生于英美法律传统的国家和地区，这些国家和地区的公司在治理结构中采用股东会和董事会的模式，董事会分层为内部董事和独立董事，独立董事在董事会中发挥监督制衡作用。虽然《中华人民共和国公司法》遵循的是大陆法系股东会、董事会、监事会与管理层(简称“三会一层”)的公司治理结构模式，但是我国证券市场在改革开放的过程中，也借鉴了英美法系股东会与董事会治理结构中董事会分层为内部董事与独立董事的制度安排，并以2001年8月16日中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)为标志，正式建立了上市公司独立董事制度。

根据《指导意见》的规定，上市公司独立董事可行使关联交易审核的特别职权、征集中小投资者投票权、督促上市公司真实准确完整地披露信息等职权。独立董事制度建立以来，在规范上市公司运行、提高董事会决策的科学性、防范控股股东和实际控制人通过违规资金占用等不正当关联交易方式侵害上市公司与中小股东利益、提高上市公司透明度与发展质量等方面发挥着积极作用，是一种优化上市公司治理结构的科学制度安排。

上市公司独立董事制度的功能、价值与优势作用，也逐步在《指导意见》、《上市公司治理准则》和《中华人民共和国公司法》等法律法规中得到肯定与认可。中国证监会颁布的《上市公司公司管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等业务规则和沪深证券交易所发布的《上市规则》、《上市公司独立董事备案及培训工作指引》等自律性规则就独立董事的独立性、任职条件、职责与责任、履职保障等方面作了详细的规定与要求，形成了一整套严密的制度体系，在指导上市公司独立董事的职责履行和保障独立董事制度运行方面均作出了周密的制度性安排。

但是，“智者千虑，必有一失”。我国的上市公司独立董事制度在独立董事的独立性、履职内容与标准、履职保障与法律责任等方面仍有一定的缺陷，也因此受到批评和质疑。尤其是在 “康美案”这个市值大、赔偿金额多、赔偿主体破产或无力清偿、独立董事又缺乏履职责任保险的极端案例中，当独立董事被判决要承担“天价”民事赔偿后，部分市场人士和专家对独立董事制度的批评声演变成了全盘否定上市公司独立董事的功能与价值，独立董事履责的风险与制度缺陷也被过度夸大，这是对独立董事制度尤其是对独立董事职责与责任、功能与价值的重大误解。

2021年11月26日，中国证监会发布的《独立董事规则》的第三条明确规定“上市公司应当建立独立董事制度”，并保持了《指导意见》创设的“总则、独立董事的独立性要求、独立董事的任职条件、独立董事的提名、选举和更换程序、独立董事的职权、独立董事的履职保障和附则”的体例与基本内容，还对独立董事责任保险等个别条款规定作了强调与优化，这是肯定上市公司独立董事制度功能与价值的具体体现，也是对上市公司独立董事制度规则体系建设成绩的认可，为上市公司独立董事制度改革与完善提供了可资讨论的基础和蓝本。

多种原因导致了市场对独立董事的误解

近日，“康美案”对独立董事承担超过亿元的连带赔偿责任判决一出，立即引起市场各方对独立董事的职业与制度的过激反应：辞职的独立董事突然增多，对独立董事制度的批评与质疑声不断。这其中更多的是对独立董事的职业与制度的误解，导致这种误解的原因是多方面的，主要有如下几点：

一、独立董事制度是法律制度移植的产物，单一的法律推理的思维会产生对具体制度设计上的误解

独立董事制度诞生于英美法系传统的美国，我国公司法遵循的是大陆法系的传统，二者法律规定的公司治理结构不同，而我国在上市公司建立的独立董事制度却是在监事会的监督作用之外的董事会中，增加了独立董事的监督制衡功能，虽然独立董事与监事会都是监督者，但是二者的监督角度和分工有很大的区别。监事会的监督对象是董事会和管理层经营管理行为的合法与合规性，而独立董事的监督对象是大股东和实际控制人的关联交易、对外担保、资金占用等利益输送并侵害公司及中小股东利益的行为，二者的分工和建立的目的各有区别。独立董事在董事会决议中的监督属于事前监督，这与监事会的“有权查阅公司财务账册，监督董事会与管理层经营管理行为的合法合规性”等事后监督相辅相成、相得益彰。如果沿用不同法系下公司治理结构的固有模式和单一的法律推理就会对这个法律移植的结果产生误解，从而否定独立董事制度的价值与功能。

二、独立董事制度在实践中出现了一些异化

从法律形式和规则体系上看，我国针对独立董事的法律规定和规则体系是比较完备的。法律和部门规章的规定主要着眼于对独立董事的法律地位和归责原则的规定，自律性规则更多倾向于对独立董事诚信与勤勉义务的解释，二者层次清楚、逻辑分明、互为补充，并自成体系。但是，中国证券市场毕竟属于“新型加转轨”的市场，上市公司实施独立董事制度的时间并不长，独立董事制度在实践过程中难免出现了诸多异化。例如，实践中的独立董事的独立性、专业性、勤勉度和责任心等均与制度的原则性规定和制度设计的初衷相违背，独立董事被市场误解为“花瓶”“福利”“形象代言人”“协调人”等角色。

三、“康美案”放大了独立董事的职业风险

“康美案”集中了上市公司市值大、虚假陈述引起的民事赔偿数额高、上市公司资不抵债并已申请破产、控股股东和上市公司其他董监高缺乏清偿债务的能力、上市公司未为董监高购买责任险等几种极端情况于一身，导致即使最少承担有限连带责任的独立董事也面临着上亿元赔偿的风险，该事件让独立董事对这项职务所面临的职业风险产生了恐惧，出现了独立董事的辞职潮。

四、独立董事制度亟须改革与完善

独立董事制度建立以来，我国证券市场的改革与发展取得了可喜的成绩，也发生了翻天覆地的变化，上市公司独立董事制度亟须适应发展变化的证券市场，在独立董事的法律定位、职责与职权、履职标准与法律责任、薪酬确定与激励约束机制等方面予以改革和完善，这是市场对独立董事制度质疑与争论的主要原因。

改革与完善上市公司独立董事制度

《独立董事规则》在整合现有独立董事制度与规定的基础上，广泛征求市场专业人士的意见甲公司是一家上市公司,在董事会下设有风险管理委员会，表达了改革与完善上市公司独立董事制度的决心和意志。个人认为甲公司是一家上市公司,在董事会下设有风险管理委员会，上市公司独立董事制度的改革与完善，主要包括如下几方面：

一、明确独立董事“监督制衡者”的法律定位，并以此进一步完善上市公司独立董事制度

在上市公司中引入独立董事制度的初心是平衡大股东一股独大带来的中小投资者利益难以保障的问题。所以，《独立董事规则》第五条开宗明义：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，并应当按照相关法律法规、本规则和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”同时，在第六条第二款又强调：“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”从《独立董事规则》对独立董事任职资格、独立性、特别职权、发表独立意见等具体制度设计的内容来看，该制度对独立董事的法律地位的定位还是更多地倾向于“监督者”。但是，在实践过程，有些民营企业和科创型企业对独立董事的需求和定位还是倾向以“咨询顾问”专家为主，大部分上市公司设置行业专家的独立董事更是对这一需求的制度性表达。因此，如果独立董事制度存在二元的价值追求或者法律地位的定位，就会为具体的制度设计带来障碍，让独立董事的任职资格、职责和法律责任的规定变得更加模糊或者缺乏操作性。上市公司独立董事制度的改革与完善应当坚持独立董事“监督制衡者”的法律定位，并以此为基础来进一步设计上市公司独立董事的具体制度。

二、进一步明确独立董事的职责内容和履职标准

基于对上市公司独立董事“监督制衡者”的法律定位，《独立董事规则》赋予了独立董事的特别职权和对具体事项发表独立意见的权力，《上市公司收购管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》等部门规章在上市公司的融资并购、运行发展和信息披露等业务规则中明确了在具体事项中或者在特殊情况下需要独立董事对其发表独立意见，但是这些规则没有规定独立董事履行职责的标准、规则和职责边界，也缺乏对独立董事在该事项履职中失职的法律责任的规定，这就需要证券交易所等自律性组织进一步明确独立董事的职责内容与履职标准。

在这一点上，中国上市公司协会于2014年颁布并于2020年修订的《上市公司独立董事履职指引》，将中国证监会、沪深证券交易所对上市公司独立董事的相关规定和要求进行了全面的梳理和归纳，这是一个整理并宣传独立董事职责的有价值的创举，对独立董事和独立董事候选人了解自己的职责，进而充分、有效、勤勉、尽责履职具有指导价值和意义。由于今后独立董事的职责和相关规则会不断根据实践需要进行充实，这就需要相关监管机构能制定并更新一部全面、系统、明确的独立董事职责规范，明确独立董事的履职内容与标准，让独立董事的履职有规可循。