上市公司国有股权监管新政来了

上市公司国有股权监管新政来了

36号令将分散在各部门规章、规范性文件中的国有股权监管措施进行整合并进一步补充完善，将监管职权下放，实行分级监管，监管效能无疑将进一步提高

文 律商联讯特约撰稿 王进

2018年5月16日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会三大部委联合发布《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号）（以下简称“36号令”），并将于2018年7月1日起施行，这标志着之前零散在各级规范性文件中的国有股权监督管理规定将迎来统一化、集中化的监管，同时将进一步推进国有股权监管改革。

笔者对上市公司国有股权涉及的相关规定有着多年的法律服务经验，现结合自身执业经验和认知，试图就36号令中涉及的部分核心要点提出一些个人见解，以期为此类实操问题的解决提供有益借鉴或者启发。

上市公司国有股东的标识与认定

首先，36号令进一步整合了上市公司国有股东的标识与认定。

此前，上市公司国有股东的标识与认定的主要依据为108号文、80号文及32号令，根据上述相关规定，上市公司国有股东的标识为“SS”（State—owned Shareholder），包括持有上市公司股份的国有及国有控股企业、国有实际控制企业等。

36号令进一步整合了上市公司国有股东的认定范围，除沿用了108号文、80号文中国有股东证券账户标注“SS”的规定外，进一步明确了标注为“SS”范围的企业和单位为境内企业，具体规定为：（1）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（2）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（3）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。

其次，36号令新增“CS”标识。

依据36号令第七十四条之规定，不符合本办法规定的国有股东标准，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业，证券账户标注为“CS”，所持上市公司股权变动行为参照本办法管理。即“CS”标识为国有资本非持股方式控制的境内外企业，“CS”标识的企业所持上市公司股权变动行为参照36号令管理。

国有出资的有限合伙企业是否认定为国有股东

（一）实务中依据108号文、80号文对于国有出资的有限合伙企业是否认定为国有股东存在争议。

此前，实务中判定国有出资有限合伙企业是否为国有股东主要参考108号文及80号文，部分观点认为，如有限合伙企业符合上述文件的规定，国有资产管理部门应认定其为上市公司国有股东，可参考案例为上海联新投资中心（有限合伙）（以下简称“联新投资”），依据通源石油（300164）《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》公开披露的信息，联新投资持有通源石油发行前持有15.41%的股份，其合伙人包括上海联合投资有限公司和中国科学院国有资产经营有限责任公司，分别持有联新投资48.29%、19.32%的份额，根据上海市国有资产监督管理委员会沪国资委产权［2010］55号文《关于西安通源石油科技股份有限公司国有股权管理有关问题的批复》，联新投资为国有股东。

相反，部分观点认为，80号文界定的上市公司国有股东仅包括公司形式的主体，未包括合伙企业，且80号文（2008年3月4日生效）生效前《中华人民共和国合伙企业法》（2007年6月1日）已生效施行，在此情况下80号文界定国有股东时亦未明确写明包括有限合伙企业形式的主体，遂不应认定国有出资的有限合伙企业为国有股东。

（二）36号令明确规定国有出资的有限合伙企业不做国有股东认定。

36号令出台后，依据其第七十八条之规定，国有出资的有限合伙企业不做国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。首次明确了国有出资有限合伙企业身份不属于国有股东，即国有出资的有限合伙企业上市时不需要履行国资设置审批，但未明确从国资性质的角度而言其上市前涉及的股权变动是否需要履行国资审批，这是两个不同维度的问题，有待于36号令正式施行后进一步细化。

（三）国有创业投资企业股权转让须经地方国有资产监督管理部门备案。

从适用范围而言，36号令仅针对上市公司国有股权变动，其明确界定的国有出资的有限合伙企业不做国有股东的认定并不当然地适用于国有出资的有限合伙企业所持股权变动在上市前的监管问题，随之延伸出一个问题，即国有出资的创业投资企业（形式多为有限合伙企业）上市前的股权转让是否亦不需要经国资审批？

针对国有创业投资企业上市前对外投资形成的股权转让涉及的审批问题，目前暂无法律、法规统一规定，可参考地方性国有出资创投企业的相关规定进行处理，如《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》第十一条之规定，国有创业投资企业在投资协议中事前约定股权转让事项的，国有创业投资企业决定后，应通过第一大股东逐级上报出资监管企业或区（县）国资委备案后方可实施。国有股东并列第一大股东的，由股东协商后确定上报主体。

再如，《深圳市属国有创业投资企业转让所持创业企业股权管理暂行规定》第十条之规定，国有创业投资企业应当建立健全股权转让内部管理制度，完善企业内部决策程序，加强内部管控，规范股权转让工作。有关股权转让内部管理制度应报深圳市国有资产监督管理局备案。

监管主体做出调整

监管主体由地方上市公司国有股权管理事项交由省级或地市级国有资产监督管理机构负责。

（一）19号文、109号文规定地方上市公司国有股权管理事项通常由国务院国资委负责审核。

此前，根据109号文、19号文的相关规定，对于国有股东转让其所持上市公司股份事宜除符合特定条件的证券交易系统的股份转让外，由国务院国资委负责审核国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法，必要时将地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份逐步交由省级国有资产监督管理机构审核。

（二）36号令调整了地方上市公司国有股权的管理权限，明确由地方国有资产监督管理机构负责审批，进一步深化分级监管的原则。

依据36号令第六条之规定，上市公司国有股权变动的监督管理由省级以上国有资产监督管理机构负责。省级国有资产监督管理机构报经省级人民政府同意，可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责。省级国有资产监督管理机构须建立相应的监督检查工作机制；上市公司国有股权变动涉及政府社会公共管理事项的，应当依法报政府有关部门审核；须经本级人民政府批准的上市公司国有股权变动事项，国有资产监督管理机构应当履行报批程序。

明确国家出资企业负责管理的事项

依据《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

此前，19号文对国家出资企业负责管理的事项未进行明确规定，36号令第七条首次明确规定了国家出资企业负责管理的事项，具体包括：国有股东通过证券交易系统转让所持上市公司股份，未达到本办法第十二条规定的比例或数量的事项；国有股东所持上市公司股份在本企业集团内部进行的无偿划转、非公开协议转让事项；国有控股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券及所控股上市公司发行证券，未导致其持股比例低于合理持股比例的事项；国有参股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券事项；国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、认购上市公司发行股票等未导致上市公司控股权转移的事项；国有股东与所控股上市公司进行资产重组，不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项。

违反国资审批的规定是否会导致国有股权转让无效

（一）36号令未直接规定违反国资审批后的效力问题。

36号令第七十一条仅规定，违反有关法律、法规或本办法的规定变动上市公司国有股权并造成国有资产损失的，国有资产监督管理机构可以责令国有股东采取措施限期纠正；国有股东、上市公司负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由国有资产监督管理机构或者相关企业按照权限给予纪律处分，造成国有资产损失的，应负赔偿责任；涉嫌犯罪的国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法，依法移送司法机关处理。

（二）国有企业未经资产评估及国资监管部门审批转让国有股权，通常情况下该国有股权转让无效。

司法实践中主流观点认为，国有企业未经资产评估及国资监管部门审批实施转让国有股权的行为，违反了国家行政法规的强制性规定，使股权转让价格与实际价值不符，该国有股权转让协议无效，同时，2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》亦载明，未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件做出令人满意的补正。

对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。因此，在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。可参考案例江苏省淮安市信托投资公司等诉殷林股权转让案。

最后，鉴于36号令刚刚出台，在实际操作中尚有诸多具体细节有待监管部门进一步明确，我们将持续关注与解析。

（王进为海华永泰律师事务所高级合伙人，LexisNexis专栏《资本王道》的作者；陈利律师对本文亦有贡献）